1、保理

资金流里涉及到一个非常基本的问题，就是银行有保理这个产品，其实在民法的本质上是账款和债权的转让。很多业务人员搞不懂保理要不要通知原来的债务人。比如银行和企业发生法律关系，次债务人要不要通知？其实这个问题在法律上面并不是一个有争议的问题，是银行业务人员不明白通知或不通知对于债的转让效力以及对第三人的效力，还有对次债务人的效力到底有什么差别，所以在业务的实践当中出现了很多的问题。其实这个问题是非常简单：

第一，债的转让，即便原来原始的债权合同里有不得转让的条款也不影响向第三人转让，因为约定不可以转让的效力只可以约束双方，不能对抗第三人，这个观点银行是蛮喜欢的。因为银行确实审查不过来那么多东西，对银行审查的义务要求太高了。

第二，要不要通知第三人？如果银行通知第三人，债务人就必须把钱付到银行，如果没有付过来，他就应该再次清偿。如果说他还是付到了原来债权人那里，原债权人就因为产生不当得利，必须把钱要还给他。对于银行来讲，银行通知次债务人，他就必须给我，在商业银行的金融产品体系里，把通知次债务人的叫做明保理，如果不通知次债务人就叫做暗保理。当然暗保理的风险比明保理的风险要高，银行所看的主体，评审逻辑也因此而完全不同，就是明保理和暗保理的差别。

保理还有一种分类叫做可追的保理和不可追的保理。可追的保理就是说企业把债权转让给银行之后，无论银行做的是明的还是暗的，如果到期没有收回来这么多钱，我还可以向融资企业追回来。那就是说从债的转让关系来讲，转给银行后其实还附有一种承诺，实际上这些账款是值这么多钱的。如果现实当中收不到这么多钱你要把差额补回来的，这就是一个商务语言。

对于不可追的保理来说，就是转给银行之后，银行就不再向你追了，这种情况取决于银行评审，因为你转给银行的时候本来是打了折的。

实际上在银行里面做这种单笔的保理也是很少的。因为做保理的要求就像做票据一样，要审查贸易背景，确认贸易和应收账款的真实性之后，银行再给你提供融资，最标准的保理是这样的。但是这样去做成本太高，要审查的量也太大了。所以现在这几年市场上国外在描述的就说反向保理，什么叫反向保理呢？意思不是应收账款融资，而是应付账款再融合，也就是核心企业在帮你融资。

从法律上听起来简直是莫名其妙。债务为什么能融资呢？他的好处在于什么呢？如果在一条供应链上面，个体跟银行去单独议价的议价能力很低，而且金融资源消耗很大，每个人重复的做这些工作，他谈的折扣点也可能非常非常低。但是通过反向保理，有一个大哥出头，这些人的账核心企业都是认的，只需要跟核心企业来做就好了，银行就形成了一种批量的授信。银行不需要调查每个人的资信能力，只需要确保账款是真实的，且每一个账款都是指向核心企业付款的，到期回收账款的安全性就有了保障，这就是反向保理它的优越性，银行去谈判的对象就是核心企业，核心企业经过谈判之后可以授予给多少的额度，银行给这些供应商或者是经销商给多少额度，到时候只要确认这个确实是核心企业的经销商，就可以直接融资了。

2、应收账款的质押

还有一种业务品种也是银行也是吃了大亏的，就是应收账款的质押。同样是应收账款，可以去做保理融资也可以去做质押融资，在银行往往是两个部门在做这种业务，在银行内部可能有人拿这笔账款做保理，有人又去做质押，内部可能都有冲突。

保理和应收账款质押在监管的要求上也是不同的，应收账款的质押在监管上没有特别的要求，就是和流动资金贷款一个要求。而保理是有要求的，要求银行必须要审查确实是有贸易背景，要有发票，要有交货单这些东西来证明这个贸易关系是存在的。所以保理在操作中应该是会更实一点，当然应收账款也可以根据银行内部管理需要把它变得更实。但是应收账款有个重要的问题，它是以登记为生效要件的，银行坐在办公室里面就可以接入应收账款登记系统，然后这个系统就可以把这个作为登记。

货物会不断的变动，意味着物流和资金流它是相互不断的转换的，企业交了货就意味着有了应收账款。一般来说，一交货，就会产生账款，收到钱后又再去买货，循环往复，就产生转换的问题。未来的应收账款也是可以作为质押的。什么叫做未来的应收账款呢？保理针对的一定是那种现实的，会计上的应收账款，也就是交货方或者是服务方已经履行了交货的义务，但还没有收到钱。未来的应收账款在法律上来讲只要签订了合同就有应收账款了，权利包括收取货款的权利。所以实践当中延伸出来了一种业务，企业拿着年度的采购合同做质押。

譬如说某电视台和广告承包商之间有一个年度采购合同，签订了合同后对于电视台来讲就有一个应收账款。电视台在这个应收账款下融资义务状态履行得如何，会严重的影响到应收账款债权本身的评估。法律上是没问题，把它归结为一点就是应收账款的价值问题。但是在操作中影响到评价这个价值的维度可就多了，比如履约不及时、货物的质量达不到合同的标准，或者数量短缺等，种种原因都会产生很多的抗辩，合同法下抗辩的权利。

还可能产生抵销权，就是保理项下最基础、真实的贸易都会出现这种问题。就是今天是货物下面是欠我的，但是在别的贸易下面又欠别人的，互相我要求形式抵销，这些都会损害到融资人也就是账款质权人或者是账款受让人的利益。银行往往会要求融资人做出一些弃权承诺，但是次债务人未必会确认，特别是它如果是个强势一点的企业的话就更不会去确认。所以这就是刚才说到的反向保理存在的空间，因为次债务人就是那个核心企业本身，核心企业说了你放弃这些抗辩那就好办了。可是反向保理的可谈判空间对银行来讲是有限的，核心企业的数量不是那么多。

应收账款在质押的过程中就会出现了这样的问题，如果企业拿一年供货合同这样的应收账款做质押，银行就会发现这个合同和那个合同之间对应的都是一批账款，可能会质押两次。这种以年度应收账款融资合同，过一段时间它取消了，双方协商一致取消了应收账款就不存在了，这种破坏应收账款的情形实际上是比比皆是的。

对于应收账款，我们曾做了一个诉讼案件的检索，在以应收账款这种方式来融资的败诉的案例，因为账款的不存在、账款的真实性、账款下面有抗辩权或者是说账款的金额发生了变动，这些原因导致质权或者是保理受到损失的影响都非常大。

譬如上海有个金融典型案例，案例里的超市是核心企业，有一家银行它给超市的供应商企业提供了融资，银行发了通知给超市，告诉它供应商企业正在我们行里做保理业务，也不需要回复确认，通知就够了。然后这家银行就给供应商办了保理融资。后来供应商有其他的债权人跑到法院要求保全供应商在超市的应付账款，法院保全了。融资银行就说那个账款是我的担保品，法院不能够保全，要求他解除保全措施，后来这个案例成为一个经典案例，因为银行并没有合格的通知超市这个债权已经转让，银行只是说你在做保理业务，并不能表明是通知这个转让了。所以这个账款的权属仍然是属于供应商的，既然权属是归供应商的，那么他的债权人就有权利对他所有的财产采取保全措施。

银行主张现在通知转让，法院认为银行现在的通知已经是在账款被保全的情况下，不具有转让的可能，原来的就没有转让。现在它已经被保全了，不能再转让了，这个时候银行通知已经不能构成债权转让。所以银行的保理就出风险了。而这个案例给我们一个很大的启发和教训。按理来讲银行做这个事情也应该是非常专业的，但是就是因为措辞差异没有被认定转让通知，债的转让对次债务人不发生效力。这个是我们在业务当中经常出现的一个问题。

还有经常出现的问题就是这可能是理论上讨论的一个问题，就是如果我是做质押呢，我的质权人有权利要求次财务人做什么？有没有权力去要求直接对我清偿？能不能产生这个权利？这好像在判决里面的争议非常大。比如，债务企业本身名下已经没有什么资产了，保全得差不多了，银行发现它有一笔应收账款，而债务人是一家房地产企业，银行把这个应收账款来做了质押。问题是说银行拥有了对应收账款质权之后，我能不能去冻结或者能不能去保全次债务人企业？这个是个争议很大的问题。

有观点说到底，应收账款质押是一个物权，这就跟次债务人拿了一个房子做抵押是一样的，只能去保全物的本身，不能保全他所有的财产，跟第三人做抵押是一样的。只能去保全那个物，它是一个物押，它不是保证。那你不应该去把它所有的财产都查封。

但也有观点说，次债务人还不上钱的话，不是要以他所有的财产来履行清偿责任吗？如果出于这个逻辑的话那不还钱，下一步也还是一样把所有的财产都查封上去，只不过要分两步走而已，为什么不能一步到位？在法律上面没有解释清楚到底应收账款的质权人对次债务人到底拥有何等权利。判决里面也是千差万别，有人说你应该付款付到银行里来，就直接付到质权人这里，也有判决不明确写。我们银行打官司的时候最希望在判决书上说清楚如何执行，有义务付到质权人的账户里来，不这么写的话，只是确认我的质权成立，没法去执行这个次债务人。

3、保理与应收账款质押之间的冲突

保理它本质上是债的转让，那么它实际上是主要是合同法来调整的。那么应收账款的质押它主要是通过物权法来调整的，因为它创设了一种物权，那么两者之间是会发生冲突的。因为债的转让并不需要登记也不需要公示，只有融资人和银行之间知道，甚至都不用告诉次债务人。

如果办了保理以后因为办账款的质押的业务条件比较松，拿了那个合同去办了质押怎么办？质押那边又登记了，应收账款既做了保理又做了质押应该怎么办呢？这个问题至少到现在来讲是没有答案的。保理和质押之间的组合可以有多少种？做了保理再去做保理，做了质押再去做质押，做了保理再做质押，做了质押再去做保理。至少有这么四种，其实还有涉及到最高额的问题，最高额担保融资会让前面说的这四种情形更加的复杂。

它主要涉及一个无权处分的问题。对于这个应收账款这个保理转让来讲，如果说我已经通知了债务人，再拿它去做质押那就应该是无权处分的问题。但是质押又涉及到一个问题，因为它是无权，无权就有善意取得的问题，那怎么办？那是不是善意取得又优先了？是不是质押永远比保理优先？这是银行一个绝大的困惑。债的转让是没有善意取得的，这就非常麻烦。实务之中存在着这样一个现实性的解决方案：就是要求做保理的人也去登记，当然登记倾向于也是去应收账款这个平台去做登记，那这样的话就好比了，你的登记和登记之间先后顺序。

银行业现在介入供应链金融主要喜欢做应收账款。因为主要是审单据而不是去看货本身，不需要冒着大雨爬着高塔去做监控。而且在应收账款的设计里可以有一些法律的设计来转移合同的这些责任，通过违约设计可以转移一些责任，不会没得清偿。